彩色光伏幕墙“照亮”墙面“蓝海”

每个国家皆由一种独特的文化本质所界定，而其法律只是此种本质的一种体现。

比如乡镇直接选举是否违宪，城乡选举票值差如何缩小，又比如游行、请愿、言论自由、结社自由这些宪法上的自由如何得到保障。行政管理的地域差别对待，比如经济特区、行政特区和普通区域之间的不同制度，再比如高考按地域分配名额，导致一些地区被歧视。

2.改革目前设在全国人大常委会法制工作委员会下的法规审查室，公开审查各级政府和各级人大的立法和决议，把审查对象扩延至人大制定的法律。因此，中国的政治类型应该描述为共产党领导的管理型和立法型相结合的国家。对于法院来说，主要的标准应该是第五根本法。所以，司法是否适合担当基本权利的守护者？的问题，便变成了：司法是否适合担当制度变迁的改革者？更明确地说，能指望法院成为未来中国的政治、社会改革的担当者吗？ 对此，我的常识告诉我不可能。中国宪法得到实施了吗？一般认为没有，我的回答为：是，也不是（ Yes and no）。

第四根本法，即根本任务，只能完全依赖政治判断。主张司法化的作者一般把审查范围界定为人大和政府的行为，对于其它公共权力组织一概不论，而把人大的行为纳入审查又无法论证。这种观点认为，从个人的角度而言，有理由认为个人拥有防御权，即个人可以要求国家不得侵害自己的基本权利。

正因为如此，间接适用说不同于无效说。这里，作为对象的[利益]自身不称作基本权利，请求国家不要侵害的权利才被称为基本权利。根据保护义务构成论，开拓出了如此理解宪法与私法关系的可能性。①山本敬三现代社会にぉけるリべラリ ズ厶と私的自治—私法関係にぉける憲法原理の动突（一）（二）法学論叢133卷4号1页·5号1页(1993年）。

合同自由至少也被定位为这样的财产权及经济活动自由的一环。对于诸位会员给予我的这一机会，在此深表衷心感谢。

（1）国家法的最高法律规范说。松原光宏私人间効力論再考一最近までのドィ'法理論を参考に（一）（二）法学新報一○六卷三=四号一页·一一=一二号六三页（二○○○年）。这种情况下，理所当然，原则上这样的自我决定权必须得到尊重。[25]针对这一点，高橋在前揭注[16]一四六页中认为，当立法者认为为了实现私人间的（作为自然权的）人权保障而必须制定法律时，由于实现该目的的法律框架已经被设置在民法典之中，那么，立法者懈怠履行法律制定义务的情况—即人权得不到救济而被置之不理的情况—仅仅是个纯理论问题。

例如，将违反公序良俗的暴利行为[24]作无效解释就是一例。除此之外的另一理由是，在德国，受到公权力的侵害是宪法诉愿的要件，而日本的付随审查制度中并没有类似的限定． [11]藤井·前揭注[9]二六九页、佐藤·前揭注[10]《憲法》四三八页。⑩同人格权—北方ジヤ一ナル事件星野英一·平井宜雄=能见善久编《民法判例百選I》（有斐閣·第5版· 2001年）16页。根据该观点，普遍的做法不是采取或直接适用或间接适用这样简单的二选一方法，而是根据问题中的基本权利与私人行为的性质，着眼于必要性个别地、具体地探讨。

该观点将基本权利规范是约束国家的规范作为当然的前提，与此同时只是主张该规范也约束市民而已。或者说，私法，特别是民法，是拥有几千年历史的法，是已经拥有非常完整体系的独立的现实的法。

可以说，私法也正是通过这样方式形成的基本之法[26]。如果在将国家与社会予以区别的这一前提下，宪法是国家的法，而私法则属于社会的法，两者各自要解决的问题以及基本的思维方式都不相同。

第三，这些学者也提到，在德国法为前提的范围内，基本权利保护义务是获得承认的。（三）小结 1.保护义务构成论的含义 以上部分高度图谱式地概括了过去发生的讨论情况。其理由是，间接适用说也承认存在宪法第18条等直接适用于私人之间的规定，另外，不管依照哪个见解，在解决具体问题时差异都不大。德国基本法第一条第一款明文规定基本法上的保护也是国家的责任与义务。[14]参见君塚正臣いゎゅる憲法の第三者効力論再考一その論点の再整理をきつかけに东海大学文明研究所纪要一七号一一页（一九九七年），尤其是一五页以下。1.针对基本权利保护义务的消极论 针对承认该基本权利保护义务的观点，以芦部信喜为中心的学者们一直站在了消极的立场[18]。

在以下部分中，笔者将结合宪法学内部的此种动向，探讨基本权利保护与私法的作用。同人格权侵害の法論的構成一名誉毁损の埸合を中心に（一）～（四）法学新報-○八卷三号一九一页·-○九卷四号三一页·五＝六号三七七页·七＝八号七五页（二○○-～○三年）。

（三）问题设定 这些基本权利的冲突及其调整，乍看被认为是属于民法专业的问题。（2）以作为国家约束规范的基本权利规范为基础的再构成论。

这是一种认为基本权利规范始终属于约束国家的规范的观点。既然如此，文本的这一状况还是要解释为该宪法也考虑到宪法上的权利被其他私人、市民侵害的情况。

不过，在怎样为以市民为约束对象的规范进行基础定位这一点上，可进一步分为两个观点。因此，该观点认为，这种情况等同于国家在侵害被害人的基本权利[12]。总之，这种情况几乎完全适用保护义务构成论。（13）同憲法にょる私法制度の保障とその意義—制度的保障論を手がかリとしてジ ュ リ ス ト 1244号138页(2003年）。

（在同一四四页，进而在同一四五页中认为，根据日本国宪法的解释，作为实定宪法上的义务，斌予国家以人权（自然权）保护义务是可能的）。（ii）保护义务构成论。

在此前提下，法院具体的保护可能性作出决定，而只有在必要的情况下，法院才可以弥补相应的漏洞。基本权利的价值如被考虑的程度过大，其结果会等同于直接适用说。

最近制定的消费者合同法，也属于该种性质的规定。进一步而言，当法律规定中没有相关内容的时候，即立法上没有设置充分的保护手段的情况下，如果此时以由于没有立法所以就没有办法，因此无法给予最低限度的保障为理由，就会导致国家放弃履行保护义务的后果。

第二，这些学者指出，国家的基本权利保护义务，属于承认依靠国家的自由的观点，其与被称为不受国家干涉的自由的自由权具有本质性冲突。当然，并非必须为此使该合同当然无效，更多的是应该建立起当当事人事后改变主意想要摆脱合同的约束力的时候，能使其愿望足以实现的制度安排—例如承认对强制执行的排除、撤销权、解除权等[28]。就此意义而言，应该说经过这样的过程形成的私法，即使由宪法设定了框架，其也存在着不会因此而穷尽的独立性。但是，针对间接适用说，至今为止一直有几个问题被反复质疑。

而且，当向宪法法院提出的宪法诉愿时，该诉愿被认可的前提，必须是存在由公权力造成的侵害。高桥的该观点—虽然高桥自己没有提及—与星野英一的观点，即以超越宪法、民法的，类似于法国人权宣言的原理具有合理性为前提，认为针对国家承担保障的法律是宪法，而针对私人承担保障的是民法的观点相重合。

要求其他私人开示自己的个人情报等请求，至少在民法典中—即使假设承认信息控制权属于人格权—尚无根据。（i）作为权利规范的基本权利规范。

（14）同契约関係にぉける基本权の侵害と民事救济の可能性田中成明编《现代法の展望》（有斐閣·近刊）。校对：解亘，南京大学法学院教授。